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刑法総論(違法性)

 

違法性

違法性
 
違法性
ある行為について犯罪が成立するというためには,構成要件に該当し,違法性があり,責任(有責性)があることを要します。
 
構成要件に該当するとは,例えば刑法204条の傷害罪における「人の身体を傷害した」に当たる,ということです。
一般的には,「人の身体を傷害した」にあたるのであればそれはすなわち犯罪ではないか,と思われるかもしれません。
 
しかし,「人の身体を傷害した」場合でも,それが,ボクシングのような格闘技や,サッカーでスライディングタックルをした結果として相手を怪我させてしまったということであれば,それは,ボクシングやサッカーという競技において必然的に生じることですから,傷害罪として逮捕されたり,裁判を受けることはありません。
刑法35条には「法令または正当な業務による行為は,罰しない」とあります。
 
これは,構成要件に該当する行為(パンチ,タックル等で他人を怪我させる)であっても,法令や業務(これは人権擁護の観点からかなり広く解されており,アマチュアの草野球や草サッカーでも「業務」にあたります)によってそれを行ったのであれば違法性が欠けるので犯罪にあたらない,ということです。
 
違法性が欠ける場合として,刑法の総則(総論部分)に明記されているのは3つです。
 
刑法35条 正当行為
刑法36条 正当防衛 
刑法37条 緊急避難
 
このほかに,第4のパターンとして超法規的違法阻却事由があると言われています。要するに条文には掲載されていないが違法性なし(阻却)として良い場合がある,ということです。
 
また,個別の刑法条文を見ると,ある特定の罪においてだけ違法性阻却事由が認められている場合があります。
有名なものは,刑法230条の2,名誉毀損罪において一定の要件を満たせば「罰しない」とされている規定です。この「罰しない」が違法性阻却事由と言い切れるか否かについては,かなりの論争がありますが,学説上は違法性阻却事由と解するのが多数説のようですので,ここで例に挙げました。
 
 

安楽死について

安楽死について
 
積極的安楽死の要件
いわゆる安楽死には,延命治療が無益と判断される場合に患者本人の意思で延命治療をせずに自然死にまかせる「消極的安楽死」と,意図的に死期を早める「積極的安楽死」があります。
「消極的安楽死」については処罰はされていません。
「積極的安楽死」は,患者の同意がなければ人の命を故意に奪うわけですので殺人罪,患者の同意があっても嘱託殺人罪になります。
外形的には人の命を故意に奪っているわけですから殺人罪・嘱託殺人罪の構成要件には該当します。
問題は,違法性があると言っていいかどうか,刑法35条の「正当行為」または超法規的違法阻却事由と言えないか?ということです。
 
2020年7月,京都のALS患者を(ALS患者自身の要請で)殺害したとして,医師2名が逮捕される事件が起きました。
「積極的安楽死」とも言いうる事案です。
この事件をきっかけに,日本では積極的安楽死が認められていないという現状に対して疑問を呈する声も出ています。一定の要件のもとに積極的安楽死を認めるべきだという声もあるようです。
 
安楽死は法律上認められていませんが,積極的安楽死の要件を示した裁判例はあります。
高裁裁判例として有名なのは,名古屋高裁昭和37年12月22日判決です。
同判決は,違法阻却事由としての安楽死の要件として,以下の6要件を示しました。
(1)病者が現代医学の知識と技術からみて不治の病に冒され、しかもその死が目前に迫つていること
(2)病者の苦痛が甚しく、何人も真にこれを見るに忍びない程度のものなること
(3)もつぱら病者の死苦の緩和の目的でなされたこと
(4)病者の意識がなお明瞭であつて意思を表明できる場合には、本人の真摯な嘱託又は承諾のあること
(5)医師の手によることを本則とし、これにより得ない場合には医師によりえないと首肯するに足る特別な事情があること
(6)その方法が倫理的にも妥当なものとして認容しうるものなること
 
この基準は,見てわかる通り相当に厳しいものです。
また,厳しいだけではなく,事前に,処罰されるのか否かが予測不可能というところが最大のポイントです。
つまり,積極的安楽死を行なおうとする医師は殺人罪・嘱託殺人罪に問われるリスクがあり,また,病者(患者)の家族が積極的安楽死を依頼した場合には,殺人罪の共犯となる可能性があるわけです。
 
積極的安楽死が明文で認められていない以上,行政は,ある患者を安楽死させていいかどうかについて判断できません。問い合わせれば当然,制止されるでしょう。
司法も,事前の犯罪予防はしません(裁判所は,あくまで起きた事件に対して法を適用する機関です)ので,裁判所に「安楽死をさせたいのですが,判決はどうなりますか,無罪になりませんか」と問い合わせても絶対に応えてくれません。
弁護士も,仮に相談されたとしても積極的安楽死を是とするアドバイスは絶対にしないでしょう。
 
言ってみれば,医師が積極的安楽死を行なおうとするのであれば,殺人犯となるリスクが付きまとうわけです。
いくら高額な報酬をもらったとしても,その一件のためにキャリアを棒に振る,家族を路頭に迷わせるような選択はしづらいのではないかと思われます。
 
このように考えると,裁判例がごく厳しい要件のもとに認めたこと自体が相当思い切った判断ではありますが,事実上,日本で積極的安楽死を行うことは不可能(行ったとすれば犯罪に該当する可能性が高いうえ,犯罪者となるリスクを冒してまで積極的安楽死を行う医師はいない)ということになります。
 
 
安楽死に関する私見
私も,今のところ積極的安楽死を法制化する意見に対しては消極的です。
 
人の死亡というのは偶然に,不随意的に生じるものです。
民事上の制度でも,死が偶然であることを前提にして成り立っている制度があります。
 
例えば生命保険制度は,人の死亡が偶然に生じること,また,人が(いつかは死ぬ,または偶然で死ぬかもしれないにしても)生きられる限り生きようとするであろうことを前提に制度設計されています。
良い生命保険をかけるだけかけた上で,積極的安楽死されてしまう事案が続けば,生命保険制度は成り立たなくなります。
 
相続も同じです。
相続は、「死」という偶然の事態を基準に発生します。
死期がある程度見えるとしても、人がいつ息を引き取るかはわかりません。
そして、死亡する時期が少し違うだけで,相続財産の範囲や評価にしても,代襲相続にしても,結果に大きな差が生じることはあり得ます。
積極的安楽死が法制化されてしまえば,自分にとって有利な遺言を作成してもらったのを良いことに,本人の積極的安楽死を要請する者も出てくるかもしれません。
 
人間の命の在り方を誰が決めるのか,という観念的な議論を前にすると,卑近な考え方に思われてしまうかもしれません。
しかし、要は,「死」を法的にどのように位置づけるか、特に人為的な「死」を許容するのかということは、刑事法だけの問題ではないということです。
保険にせよ相続にせよ,種々の法制度が,人の命がいつまで続くか,どのようなかたちで終わるか(死ぬこと)は人の自由意思によってはコントロールできない,ということを前提にして成り立っているところに,刑事法だけが独走して安楽死の適法性を認めてしまうと,それはそれで、他に及ぼす悪影響がきわめて大きくなります。
 
「死」の時期は自然が決めることであるという建前は守るべきであり、「死」の時期に、人間による意思的なコントロールが混じりこんでしまうことに対しては,可能な限り慎重であるべきと考えています。
 
その点では、前述した名古屋高裁の裁判例はやむを得ない結論であると思われます。
名古屋高裁の裁判例は積極的安楽死をほぼ認めていないに等しいものです。
対象者が生物学的にも社会的にも「死」に限りなく(限界まで)近づいた状況にある場合の「最後の、ほんの一押し」をするだけなら、ぎりぎり、正当行為として取り扱ってあげますよ、「自然死するのを看取る」のとほぼ同義、と言える場合に限って正当行為になりますよ、というニュアンスに読めます。
 
なお、違法性の本質を規範(法秩序)への違反と考える行為無価値論からは上記の議論に繋がりやすいと思われますが,違法性の本質を法益侵害と考える結果無価値論からは上記のような議論にはつながらないことになると思われます。
法益侵害説(結果無価値論)からは、法益にも随意に処分できない法益があるという論拠から論じていくことになるかと思われますが,自死が処罰されないこととのバランスをどのようにとるのか,難しい問題があるように思われます。
この点、法益侵害説の場合、一定の要件を満たせば(違法性阻却ではなく)責任阻却される、と解する見解もあるようです。ただ、違法性阻却はその行為自体の違法性が阻却される(連帯する)のに対して責任阻却は行為者ごとに判断される(連帯しない)ので、共犯事例、つまり積極的安楽死が許容される要件が満たされた場合でも幇助(医療スタッフなど)等があった場合に行為者ごとの判断が行われることになって論理的には別の難しい問題を生じるように思われます。
 

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