前田誓也法律事務所│宮城県│仙台市│弁護士│民事事件･不動産訴訟・刑事事件

刑法総論において最も重要になるのは構成要件論です。

構成要件とは，刑法の条文上に記載されている，犯罪が成立するための原則的な要件です。

例えば刑法２３５条の窃盗罪は「他人の財物を窃取した者は，窃盗の罪とし，十年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する」という条文になっていますが，この「他人の財物を窃取した」が構成要件になります。

もう少しマイナーな条文を探して例に取れば，例えば刑法１４７条の水道損壊及び閉塞の罪は「公衆の飲料に供する浄水の水道を損壊し，又は閉塞した者は，一年以上十年以下の懲役に処する」という条文になっています。
この条文では「公衆の飲料に供する浄水の水道を損壊し，又は閉塞した」が構成要件になります。

これが構成要件であるとすれば，ある行為が条文に書いてある構成要件に該当するかどうかを機械的に判断すればそれでいいのではないかと思われるかも知れません。

ただ，実社会では，境目な曖昧な，様々な行為が有り得ます。

例えば窃盗罪を例にとって考えてみます。

コンビニエンスストアの入口に傘立てがあり，雨の日に，ある客がその傘立てに白いビニール傘を預けて，店内で５分ほど雑誌の立ち読みと買い物をしてきたとします。
それで，店の外に出ようとすると，傘立てにある白いビニール傘が３本に増えていた。
勿論，自分の傘は１つだけで，ほか２つは他の客の傘に間違いないはずなのですが，何の特徴もない白いビニール傘なのでどれが誰の傘かわからない。

こういうときに，店内にいる他の客に直接声をかけて確認できる度胸のある人もなかなかいないでしょうから，大抵の人は，他の客が別の傘を持っていくまで待つか，あるいは，持った感じなどで「多分，これが自分の傘だろう」というものを選んでそのままさしていくのが通常ではないでしょうか（一番良いのは，予め見分けが付くようにラベルか何かを傘に張っておくことでしょうけれども）。

それで，電車の時間も迫っていたので，とりあえず「多分この傘が自分のものだろう」というのを選び取って，その傘をさして店を出たとする。
そのまま自分の傘だと思って持って帰ってきたものの，家に帰ってよく確認したら，やっぱり自分の傘ではなかったことに気づいたとする。
この場合，窃盗罪が成立するでしょうか。

もし仮にこれで窃盗罪が成立してしまうとすると，けっこうな数の人に窃盗罪が成立してしまう帰結になるかもしれません。

このように，窃盗罪という，本来シンプルなはずの犯罪類型でも，突き詰めていくと，犯罪成立としていいのかどうか迷うような事例が出てきます。
こういった問題について，どこまでが犯罪にならないのか、またどこからが犯罪になるのかを検討するのが刑法という科目です。
特に構成要件論については，この境目がどこまでなのかを突き詰めて考えることになります。

人によっては「そんなに突き詰めて考えなくても，その時その時で妥当な判断をすればいいんじゃないの」という感想をお持ちの方をおられるかもしれません。
しかし，例えば見るからに善良そうなＡさんは犯罪不成立（無罪）と判断されたのにＢさんは何となく悪そうなので処罰されたというのでは法の公平性を害することになります。
また，昨日は何のおとがめもなしだったのに，今日はいきなり逮捕されました，と言うのでは，これも法の安定性を害し，国民はかえって安心して生活ができないことになります。

それゆえ，一般的に見れば些細なことであっても，刑法を学習する上では突き詰めて考えていかなければならない，ということになります。

窃盗罪や殺人罪，あるいは文書偽造罪など，各個の犯罪類型ごとに生じる論点については「刑法各論」で学ぶことになります。

「刑法総論」の構成要件論では，（「総論」ですので）どの犯罪類型にも共通する（共通して存在しなくてはならない）要件について学ぶことになります。

分類すると客観的要素としては「行為」「結果」「因果関係」，主観的要素としては「故意」「過失」です。

なお，刑法総論に言う「客観」というのは，第三者からも感得可能な「表に現れている」ということ，「主観」というのは第三者からは感得不可能な「心の内にある」ということと，何となく理解していただければ，ここでは結構です。
民事訴訟法で出てくる主観・客観とは異なりますので初心者の方は注意して下さい。

このうち，実務上も，司法試験の上でも最も問題になるのは「故意」「過失」です。
前の項で挙げたようなコンビニエンスストアの傘立ての事例では，まさに故意（わざと）か過失（うっかり）かが問題になります。

次点は「因果関係」です。
刑事弁護人として実務に携わる中でも，たまに問題になるような事例に出会います。

「行為」「結果」が，刑法総論の構成要件のレベルで問題になることはあまり多くありません。
もちろん，ある行為がどの類型に該当するか（例：詐欺か横領か背任か）という問題が生じることはありますが，それは刑法各論の問題ですし，ある行為や結果が本当に存在したか否かという事実の真否が問題になることは非常に多いですが，それは刑事訴訟法の問題です。
刑法総論の基本書を読むと，この部分について「不作為犯」という論点と「間接正犯」という論点について多くの記述量を割いています。
刑法総論に対する理解を深めるためにはいずれも重要な論点と言えますが，しかし実務的にはかなりのレアケースです。
特に「間接正犯」は，後に出てくる「責任」概念を勉強していないと，なかなかスムーズに理解できないところではないかと思います。

したがって，「不作為犯」と「間接正犯」についてはざっと概観するにとどめて，客観的要素では「因果関係」，主観的要素では「故意」「過失」という，理論上も実務上も重要な点について，やや厚めに解説していきたいと思います。

因果関係というのは，ある行為があったためにその結果が生じたと言えるかどうかという問題です。

大抵の事例では，因果関係が問題となることはそう多くありません。

例えば，ある書店から本を万引きしたために，書店には財産的な被害が生じた。
これは当たり前ですね。

例えば，人を殴ったために，殴られた人が怪我をした。
これも当たり前ですね。


では，このような場合はどうでしょうか。

Ａが口論の末にＢを殴ったところ，Ｂはほとんど怪我を負わなかったが救急車を呼んだ。Ｂが救急車に乗せられて病院に運ばれる途中，救急車が交通事故に遭ってしまい，事故の衝撃で頭を打ったＢは打ち所が悪く死亡した。


このような場合に，ＡがＢを殴ったためにＢが死亡したと言えるでしょうか。
たしかに「ＡがＢを殴らなければＢは救急車を呼ぶこともそれで運ばれることもなかったし，事故に遭うこともなかった。したがってＡが殴ったためにＢが死亡したと言える」という考え方もあるでしょう。Ｂの立場であればそう言いたくなるかもしれません。
しかし，客観的に見れば，さすがにＡに，Ｂの死亡の結果にまで責任を負わせるのは酷でしょう。
普通の傷害罪（罰金で済むこともある）と傷害致死罪（３年以上の懲役）では刑の重さが異なります。

そこで，このような場合に，偶然的に生じた結果を排除する（行為者に責任を負わせない）ための論理として編み出されたのが「因果関係」です。
因果関係は，条文上に明確に規定されている概念ではありません。
したがって，「因果関係」の判断基底と判断基準をどのように考えるかについては諸説が分かれていて，この点については刑法の基本書ではそこそこの分量を割いています。

詳しい解説は各基本書を読んでいただければと思いますが，基本書の解説はなかなか複雑です。
基本書を読んでもわからないという方のために，ごくごく大雑把に言えば，因果関係論では「偶然的な結果を排除できればそれで良い」のです。

そして，偶然かどうかということは，法律の専門的な知識がなくても，一般的に判断できることです。

したがって，基本的には，因果関係は，「行為当時に一般人が認識し得た事情を判断基底として，一般人から見てそのような結果が生じるのが常識的に見て相当（偶然ではない）と言えるかどうか」で判断すべきであるということになります。
あくまで一般人基準で偶然かどうかを判断するのが，基本的なあり方です。

ただ，その場合に，行為者自身が認識していた事情を判断基底に含めないとすると問題も生じます。
例えば，Ｄが少し叩かれただけでも死亡する特殊体質で，Ｃがそれを知りながらＤを殴打してＤが死亡したという場合はどうでしょうか。
一般人からすればＤがそんな特殊体質であることはわからないわけですし，少し殴打しただけで死亡するのは常識的に見て相当のことではないので，因果関係なしという結論にもなってしまいそうです。

ただ，それでは妥当性を欠くことになるでしょう。
ＣはＤが特殊体質であることを知っていたわけですから。

そこで，最終的には「行為当時に一般人が認識していた事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として，一般人から見てそのような結果が生じるのが相当（偶然ではない）と言えるかどうか」で相当因果関係の有無を判断することになります（大谷實『刑法講義総論』が詳しいです）。

この立場を折衷説と言い，少なくとも私が受験勉強をした時代はこの説が通説でした。

ただ，因果関係は客観的構成要件要素であるはずなのに，そこに行為者の主観が混じり込むのは（行為無価値論的な立場であっても）何となく腑に落ちないという感覚もあるでしょう。

そこで，事例ごとに，「１．行為の危険性の大小　２．介在事情の偶然性の大小　３．介在事情の結果への寄与度」を総合的に判断しようという説も有力に唱えられています（前田雅英『刑法総論講義』が詳しいです）。

個人的には，従来の通説である相当因果関係説でもいいですが，前田雅英教授の説のほうが，近時の司法試験に見られる「あてはめ重視」の傾向を考慮すると優れているようにも思われます。


ただ，大事なことは，（刑法の先生方からは怒られるかも知れませんが）最初に述べた通り，因果関係論では「偶然の結果を排除できさえすればそれでいい」のです。
そして，ほとんどの事例では因果関係はあまり問題にはなりません。
銃で撃ったから死亡した（殺人罪），取引で騙したから財産的な被害が発生した（詐欺），いずれも当たり前のことです。

偶然的な結果を排除するためだけの議論ですから，行為無価値と結果無価値の対立ともあまり関係はありません。

立ち並ぶ学説に惑わされず，問題を解く際には「偶然的な結果と言えるかどうか」だけ考えるのが良いと思います。
偶然生じた結果で，その責任を行為者に負わせるのが酷であると思われる事例であれば，その場合だけ因果関係を検討すべきです。
その検討をする際に用いるのが相当因果関係の折衷説であろうが，前田雅英教授の説であろうが，最終的には常識的なセンスをもとに偶然かどうかを判断するわけですから（その理屈づけのための前置きに学説を用いるわけです），どの理屈を採用するかでそう大きな差は出ないはずです。

では、具体的な事例を検討してみましょう。

刑法総論においては、判例の学習も大事ですが、自分でいろいろな事例を設定して検討してみることも重要です。
学習の段階では、結論は判例と違っていてもいいと思います。
重要なのは考え方のプロセスを身につけることです。

例えば、前項のＡがＢを殴ったという事例を少し変えて、以下のような事例だったらどうでしょうか。


例題１
会社員Ａは、自社の忘年会終了後、ほろ酔い加減で年末の混雑した繁華街を歩いていた。
その時、Ａは通行人Ｂと肩をぶつけてしまったがＡは謝らなかったのでＢが立腹してＡを呼び止めた。
Ａは、せっかくの良い気分を邪魔されたことに腹を立ててＢに飛びかかって、強く手拳で殴った。
Ｂは、不意をつかれたこともあって、歩道に仰向けに転倒し、頭を強打した。
Ｂが起き上がらないので他の通行人が慌てて救急車を呼んだ。
Ｂの頭の怪我は、１時間以内に治療すれば命は助かるものであったが、繁華街およびその周辺は車で大混雑しており、救急車到達まで３０分かかった。
Ｂは救急車に乗せられて搬送されたが、途中で救急車が渋滞の車と衝突事故を起こしてさらにタイムロスし、救急車が病院にたどり着いたのは受傷から２時間後であった。
Ｂは懸命の治療を受けたが、死亡した。


いかがでしょうか。
まず、従来の通説である相当因果関係の折衷説で検討してみましょう。

判断基底（判断の基礎）はどこまでか。

行為時に一般人が認識しえた・行為者が特に認識していた事情は
・　ＡがＢに飛びかかって強く殴ったこと
・　付近は年末の繁華街で大混雑していたこと
この２点です。

これを基礎に、Ｂの死亡がＡの行為から生じるのが相当（偶然ではない）と言えるかどうかを検討しましょう。

人に飛びかかって強く殴れば、殴られた人が転倒して治療が大けがを負うことくらいは常識的には考えられ得ることです。
そして、治療が必要な大けがを負ったとして、救急車が到着するのが遅れることも、現場が年末の繁華街であることを考えれば常識的には考えられ得ることです。

したがって、本件においてＡの行為からＢの結果が生じることは常識的に見て相当（偶然ではない）ことと考えられます。

よって、この事例では因果関係を肯定して差し支えないと思われます。

なお、前田雅英教授の説で検討すれば、１．Ａの行為の危険性は高く、２．介在事情（年末繁華街の渋滞・事故）はさほど異常な事態ではなく、３．介在事情がＢの死亡に及ぼした影響はそう大きくはないと考えられることから、この説でも因果関係は肯定される結果になると思います。



もう一題やってみましょう。


例題２

Ａは煙草を吸いながら道を歩いていたが、煙草を捨てるのが面倒だったので、塀の向こうにあるＢ宅の庭先に、まだ火の消えていない煙草をポイッと投げ捨てた。
とろこが、Ｂ宅では、寒い季節が終わったということで、使わなかった灯油缶が庭先に置かれていた。
その灯油缶のふたをＢが閉め忘れていたため、灯油缶の中にＡの煙草が入り、引火して炎上し、Ｂ宅の庭と自宅が全焼した。


これもそんなに難しく考える必要はないはずです。

他人の家の庭先に火の消えていない煙草を投げ込めば（判断の基礎）、何に引火するかはともかくとして、何らかの可燃物に引火する可能性があることは一般人であれば認識または予見しうるところです。
灯油が置いてあることはレアかもしれませんが、古新聞紙が置いてあるかもしれないし、芝生や雑草があればそれに引火するかもしれない。
ですから、Ａのタバコのポイ捨てと出火・Ｂ宅全焼との間の因果関係は認められるという結論になるはずです。
ただ、Ａはわざと出火させたわけではないですから、放火の罪よりは軽い失火の罪になるでしょう。